公司清算中，監察人並非公司之法定代理人，其起訴行為乃未經合法代理，應予裁定駁回

公司董事多人因掏空公司，而涉及刑事案件，導致公司無法經營下去，而遭經濟部命令解散，故公司在清算程序中；因董事多有涉案，故監察人以利益迴避為由，自代為負責人，對於其董事提起民事訴訟，此種情形係未經合法代理，法院依法應予以裁定駁回。

按起訴，應以訴狀表明下列各款事項，提出於法院為之：一、當事人及法定代理人，二、訴訟標的及其原因事實，三、應受判決事項之聲明；又按原告之訴，有下列各款情形之一 者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：六、起訴不合程式或不備其他要件者，民事訴訟法第244條第1項、第249條第1項第6款分別定有明文。

次按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定；公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，公司法第24條、第25條、第26條之1、第322條第1項亦有明文規定。

監察人起訴，未經公司股東會決議即係未經合法代理， 其起訴不合法

訴訟案件涉及公司法規定，要特別小心，否則法院直接原告之訴駁回。

一、事實簡摘

       A公司監察人係經財團法人證券投資人保護中心(以下稱投          保中心)之書面請求，依法以監察人為A公司之法定代 理人而對造成公司損害之董事提起損害賠償請求之訴訟。

      因A公司董事長、董事二人涉嫌掏空公司資產、侵占公司款    項、違反證券交易法、行使業務上登載不實、準文書罪等不法行為，經提起公訴，投保中心以存證信函要求A公司監察人應依法為A 公司對有重大損害公司行為之董事提起訴訟請求損害賠償，A公司監察人因此基於法定代理人身分依法於刑事訴訟

程序中對董事提起附帶民事訴訟請求損害賠償。

二、法院判決結果

        監察人起訴，未經公司股東會決議即係未經合法代理， 其起訴不合法而裁定駁回A公司之訴。

三、法律依據分析

        按原告之訴，有原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審 判長應定期間先命補正，民事訴訟法第249條第1項第4款定有明文。

        次按公司與董事間之訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人，公司法第213條定有明文。所謂公司與董事間之訴訟，當指同法第212條所定股東會決議對於董事提起訴訟而言，蓋股東會為公司最高意思機關，唯其有權決定公司是否對董事提起訴訟。  

        至監察人行使監察權，如認董事有違法失職，僅得依同法第220條召集股東會，由股東會決議是否對董事提起訴 訟。同法第213條所稱除法律另有規定外，則指如同法第214條所定不經股東會決議之例外情形（最高法院95年度台抗字第484號裁定意旨參照）。

        準此，可知公司法第213條係規定公司與董事間訴訟時，何人應為公司之代表人，就條文規定之體系而言，自仍有前條即同法第212條規定之適用，且股東會為股份有限公司之最高意思機關，公司應否對董事提起訴訟，自當由其意思機關之股東會依法作成決議。

        又公司法第213條所謂公司與董事間訴訟，無論由何人提起，均有其適用，且亦不限於其訴之原因事實係基於董事資格而發生，即其事由基於個人資格所生之場合亦包括在內。蓋股份有限公司之董事，係以合議方式決定公司業務之執行，如董事與 公司間之訴訟，仍以董事為公司之代表起訴或應訴，則難免利害衝突，故有應改由監察人或股東會另行選定之人代表公司之必要，此就同法第213條及第59條參互以觀，極為明瞭(最高法院69年度台上字第1995號判決及69年度台上字第846號判決參照)。

剩餘財產分配請求權，法務部研擬修法

據報載，金融機構以夫妻剩差請求權為方法，來促使夫妻一方承擔另一方債務，日後有可能會以修法方式解決這個問題。

夫債妻被迫還 法務部研擬修法

• 2012-09-25 14:03
 
• 新聞速報
 
• 【中央社】

    　為解決配偶欠債、銀行強勢討債問題，法務部法律事務司長陳維練今天說，10月中旬將開會研商修法意見，解決弱勢家庭困境。

    　卡債受害人張先生上午在民進黨籍立委尤美女、律師公會全國聯合會消費者債務清理委員會主委林永頌等人陪同召開記者說，2007年5月民法修正後夫債妻還的問題延燒，導致太太辛苦養家買來的房子要遭拍賣、夫妻關係破裂。

    　張太太說，丈夫無固定工作，全靠她賺錢養家，熬了多年好不容易買了現在的小窩，90%的房貸，但總算不需經常搬家找房子，突然接到法院通知，要強制執行法拍房子代位求償，讓她萬念俱灰。

    　尤美女說，根據現行法律，如果夫妻一方有債務，債權人可透過法律程序請求另一方的部分財產。根據統計，銀行、資產管理公司強迫夫妻產生剩餘財產差額分配請求權的案件數從2007年0件，2009年23件、2010年405件、2011年2371件到今年8月底暴增為4536件。

    　她說，案件暴增因銀行間「吃好逗相報」，夫妻只要有一方負債，銀行就可向法院聲請夫妻改用分別財產制，把另一方的財產削出來還債。

    　婦女新知基金會常務董事、律師莊喬汝說，惡法讓法院淪為幫銀行討債的地方。律師李艾倫也說，銀行大剌剌藉用國家公權力伸進婚姻關係，介入夫妻財產處分，應立即修正。

    　法務部法律事務司司長陳維練說，已積極研擬民法第1011條的修法意見，預計10月中下旬邀集專家學者召開研討會，讓修法更能保障弱勢者的權益。1010925

拍賣抵押物裁定--債權證明文件

債權人為確保債權而要求債務人提供擔保物設定抵押權以為擔保；特別注意的事，債權人除了辦登記外，也要取得債權證明文件。
最近一件訴訟案件，就是因債權人未取得債權證文件，也無法以抵押物拍賣裁定進行強制執行，之後，債務人提起確認抵押權債務不存在之訴，並請求塗銷抵押權登記，反將一軍。
一、依強制執行法第6條第1項第5款規定：以拍賣抵押物裁定為執行名義者，應提出債權及抵押權之證明文件及裁定正本。
所謂的債權證明文件，並不是指抵押權設定書，而是諸如本票、契約或其他如以證明債權存在之文件。
因債權人在聲請拍賣抵押物裁定時，不一定會審查債權證明文件，但到了強制執行的階段時，依前揭條文件「一定」要提出，否則強制執行之聲請即為駁回。

二、債務人見債權人提出債權證明文件，立即提出確認債權不存在之訴，並請求塗銷抵押權登記。
(一)按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任，有司法院院字第2269號解釋文可資參照。

舉證債權存在乙事的舉證責任在於被告(債權人)，因如前所說，債權人提不出債權證明文件，而遭駁回強制執行聲請，可知債權人之舉證有困難。債務人反身提出確認之訴，就有逆轉勝的可能。

(二)抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立；抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，最高法院89年度台上字第1086號、84年度台上字第167 號分別著有判決可資參照。

既然，主債權都不存在了，從屬權利的抵押更不復存在，因此得請求債權人塗銷登記。

三、此類案件，主要是因為辦理抵押權登記時，通常不是交由律師辦理，而且，辦理登記時，也不以審查債權證明文件，辦理登記的人，也不會思考到日後是否會有強制執行的問題。所以，債權證明文件往往會被忽略，導致原本規劃妥當的債權擔保，前功盡棄。

難斷家務事

對於家事案件，包括離婚、家暴，我一向敬謝不敏，能推則推，推不掉的只好接下來，這類的案子，大部分的案情，比起電視上的本土連續劇，不遑多讓。
看似無辜的當事人，上了法庭，對方會極盡能事地將過往，不堪的醜事，都掀出來。
局外人的我，參與其中，實在是難受，
兩方曾經都是對方的最愛，至親，到了法庭，六親不認，
兩邊都悔不當初，選擇了對方。
以前來法院是來公證的，現在來法院是求分離的，
法院還是以前的法院，感情是雙方淡薄了，
律師能幫什麼呢?捍衛當事人的最大利益，
只不過，當事人花了半輩子的時間建立的關係，
我只參與了最後一段，就要論斷是非，
決定二個人的關係，是就此結束，還是忍耐度餘生。
這太難了，太難了。

代位請求剩餘財產分配請求權

金融機構在宣告夫妻分別財產制後，即代位債務人向其配偶行使剩餘財產分配請求權，最近查得台南地方法院民事判決一則，係以宣告後，雙方約定雙方財產歸屬，或以合意協議方式處理財產問題，即視為「放棄行使」剩餘財產分配請求權，金融機構則不得代位。此一方法似乎可以作為解套的方式。



按「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產， 扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配」，又「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利」，民法第1030條之1、第242條定有明文。是債務人對於其配偶如有剩餘財產分配請求權存在，且怠於行使該請求權時，債權人固得代位債務人行使權利，惟民法第1030條之1所規定剩餘財產之分配係夫妻於法定財產制關係消滅時並未就雙方財產自為分配之情形始有適 用，若夫妻於法定財產制關係消滅後已拋棄剩餘財產分配請求權，抑或夫妻於法定財產制關係消滅後已就雙方財產如何歸屬有所約定，或雙方合意以自行協議方式來處理財產問題，即應視為已有放棄行使剩餘財產分配請求權之合意，均不得再依民法第1030條之1而為請求，債權人自亦無從代位債務人向其配偶請求分配剩餘財產。查本件被告2人既均表示不向對方請求分配剩餘財產，雙方名下各自之財產屬於各自所有等語，則顯然被告2人已拋棄對彼此婚後剩餘財產分配請求權，並已就雙方財產之歸屬有所約定，揆諸前開說明，被告蕭○○對於被告曹○○已無剩餘財產分配請求權存在，債權人即原告自無從代位債務人即被告蕭○○向其配偶即被告曹 ○○請求分配剩餘財產，是原告依民法第1030條之1及第242條之規定，主張被告蕭清景怠於行使其權利，而代位被告蕭清景訴請本院為夫妻剩餘財產分配，請求被告曹○○給付被告蕭○○207,323元，及自起訴狀繕本送達被告2人之翌日即100年9月10起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由原告代位受領，為無理由，應予駁回。

四分之一的淘汰

曾經為了每年高度的人事流動問題，感到困擾，與新手配合需要有一些磨合期，等到磨合完畢了，優秀的的新手想走了，又要等新手來報到，新手來又是一陣的磨合，就這樣將時間耗在磨合上，空轉而毫無助益。向老闆反應，老闆說每年有四分之一的人事流動是正常的。
每經四年，就是一次百分之百的全面更替，通訊錄上的名字，除了大老闆，小老闆外，其他人的名字，就不復存在了。也印證了的老闆，確實在執行四分之一的淘汰。
也因為執行太澈底，一些資深的人員也跟著四分之一。
反思一下，究竟是數字上的「四分之一」，與「淘汰」之間，孰為重點。
淘汰也要定出一個標準來，其次，不合格的員工如何提升他的工作能力，畢竟，當初找員工來，也是老闆決定，要員工走也要給員工一次機會。從來也搞不懂老闆所定的標準，後來，也沒有員工搞老闆定的標準內容，因此，員工已經打從一進來就不想久留，自然很容易達到「四分之一」的要求。
員工的淘汰與據點的淘汰是相同的，由何人在何時於何地點透過何方式佈建據點，都是一項重要決定，如果一個據點已處於虧損狀態，而沒有人願意為解決虧損狀態擔責任，那明智的老闆就應該出來作判斷，將責任推給合作的聯盟夥伴，夥伴想撤退，我就跟撤退，夥伴想留守，我就跟著留守。換言之，夥伴想吃大便，我就跟著吃大便嗎。喊撤退的人是歷史的罪人，說留守的，才是民族英雄，這個抗戰歷史片的梗，一直還要用到現在嗎，有什麼人有時間有智慧真正坐下來冷靜思考留與不留的決。用大兵團的方式，來小地方圍剿，我不見得會吃。如同，大陸對台灣的飛機大砲假設有300架，300門，可以全數發動嗎?不行，因為台灣才一丁點大，全數出動，空域無法容納太多的飛機。
這個小據點從設置到營運，是有些策略上的需求，有些人不知所以然，只是狗尾續貂而已，用小格局來看待，想管理也管不到精髓，總是設一些小制度，綁住駐守人員的自由，卻沒有任何的建樹，沒有大刀闊斧的改變，只是歹戲拖棚而已。
原本，這個小據點在我離開後，對我有想像上的競爭關係，但是在運作一年以來，它的存在與不存在已經是對我沒有絲毫的影響。反而，這個小據點會綁住老闆自己。
最好，這個小點繼續留下來。